Paradoxo constitucional

O mesmo Executivo que tem o ímpeto natural de confrontar a Constituição indica os integrantes do STF, órgão que o controla

Flávia Piovesan* e Fernando Dantas M. Neustein**, O Estado de S.Paulo

04 de outubro de 2009 | 00h25

Em 30 de setembro, o Senado Federal aprovou a indicação do então advogado-geral da União e ex-advogado do PT, José Antonio Dias Toffoli, ao cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal. Essa é a oitava indicação feita pelo presidente Lula em relação ao órgão de cúpula do Poder Judiciário.

O STF é um órgão de extraordinária relevância no Estado Democrático de Direito. Tem como competência maior ser o guardião da Constituição e profere importantes decisões com eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. Na agenda brasileira contemporânea, cada vez mais, constata-se o elevado impacto das decisões proferidas pelo STF, sobretudo no campo dos direitos fundamentais, o que compreende desde a histórica decisão de maio de 2008 sobre a constitucionalidade do uso de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa científica e o julgamento de casos pendentes envolvendo a possibilidade de antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia fetal à constitucionalidade de leis instituidoras de cotas raciais e sociais; a constitucionalidade da lei de combate à violência contra a mulher; o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas; e a releitura da lei de anistia de 1979 à luz dos princípios constitucionais, entre outros temas. Como bem sustentou o ministro Celso de Mello, "o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais (...) É dever dos órgãos do Poder Público - e notadamente dos juízes e dos tribunais - respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos". Historicamente as cortes constitucionais têm assumido a relevante missão de fomentar a cultura e a consciência de direitos e a supremacia constitucional, tendo seus julgados a força catalisadora de transformar legislações e políticas públicas, contribuindo para o avanço na proteção dos direitos humanos.

Sem adentrar o mérito da recente indicação, o fato é que se trata da oitava feita pelo mesmo presidente da República, para uma corte com 11 assentos. A discussão de fundo remete ao modelo constitucional brasileiro: quem deve ser o guardião da Constituição? É razoável atribuir ao Poder Executivo a prerrogativa exclusiva de indicar os integrantes desse órgão?

Há mais de 80 anos Hans Kelsen e Carl Schmitt enfrentavam essa clássica polêmica constitucional, enfatizando, de um lado, os limites e possibilidades do poder exercido pelo governante e, por outro, a independência do julgador constitucional.

As conclusões dessa contenda a própria história cuidou de tirar. A experiência totalitária reforçou aquilo que já era conhecido dos estudiosos da ciência política - o poder se move pela dinâmica da expansão; sem limites, torna-se tirânico. Nas sociedades democráticas, é a Constituição que responde por essa tarefa de contenção do poder, por meio da voz independente do tribunal constitucional. Executivo e tribunal constitucional, portanto, interagem sob constante tensão: enquanto aquele testa, este deve reafirmar os limites da Constituição. É nesse delicado jogo de forças que surge a questão da composição do tribunal constitucional.

De acordo com o artigo 101 da Constituição Federal, os membros do STF são nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Trata-se de um modelo inadequado às especificidades do cenário brasileiro. Isso por três razões: a) o legado de hipertrofia do Poder Executivo, que remanesce como o poder agigantado da República e tende a ver no STF um órgão auxiliar de governo e não como a cúpula de um dos Poderes do Estado; b) o insatisfatório controle exercido pelo Senado Federal das nomeações feitas pelo presidente da República (as sabatinas são menos simbólicas do que se alardeia, mas há mais de um século não resultam em rejeição de nenhuma indicação, um dado que fala por si só); e c) o incipiente controle efetuado pela sociedade civil, que, gradativamente, passa a participar desse processo.

Embora o modelo brasileiro se inspire no norte-americano, pondera-se que o êxito daquele sistema decorre precisamente da eficaz atuação do Senado (a história registra 26 indicações não confirmadas pelo Senado), somado ao efetivo controle social das indicações. Basta ver os intensos debates que tiveram lugar na mídia nacional - e internacional - em relação à recente indicação da ministra Sonia Sotomayor.

Considerando o processo de democratização brasileiro e a premente exigência de fortalecimento institucional, não há o que justifique ter o Poder Executivo o monopólio da indicação dos membros do órgão guardião da Constituição. Eis o paradoxo do modelo brasileiro: o mesmo Poder Executivo que tem ímpeto natural de afrontar a Constituição detém o trunfo exclusivo de indicar os integrantes do órgão que o controla. Por isso, impõe-se descentralizar e democratizar as fontes de indicação, retirando do chefe do Executivo o monopólio dessa prerrogativa - por exemplo, atribuindo a cada qual dos Poderes um terço das indicações, como ilustra o direito comparado, com a fixação de mandato, entre outras alternativas. Com isso se minimiza um indesejado poder de influência do Executivo no exercício da jurisdição constitucional, contribuindo para a configuração de uma corte mais independente, plural e republicana. A garantia da independência judicial não pode restar comprometida com o risco de uma "politização" ou até "partidarização" dos integrantes da corte máxima.

A Constituição tem como vocação domesticar o domínio político, fazendo com que o direito possa prevalecer sobre a vontade de poder. Repensar o atual modelo de composição do STF, visando ao seu aprimoramento, é um passo decisivo, estratégico e necessário à consolidação democrática brasileira.

*Mestre e doutora em Direito Constitucional, professora de Direito Constitucional e Direitos Humanos da PUC-SP e dos programas de pós-graduação da PUC-SP e da PUC-PR

**Advogado e mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP

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